Il y a quelque chose d’illibéral en République française. Aussi rares qu’abondamment commentées, les censures les plus retentissantes du Conseil constitutionnel amènent avec elles une acrimonie désormais consubstantielle : marquée par l’expression tirée de l’ouvrage d’Édouard Lambert, une partie de la classe politique française se plaît à invoquer à l’envi le « gouvernement des juges » et à se demander, à l’instar de la présidente de la région Île-de-France, Valérie Pécresse, « de quel droit » le Conseil constitutionnel se permet-il de censurer des lois votées par les représentants du peuple souverain.

La question prêterait à sourire si celle qui la posait n’avait pas elle-même enseigné le droit constitutionnel. Elle révèle surtout une confusion aussi grossière qu’élémentaire : le Parlement représente le peuple dans l’exercice du pouvoir législatif mais ne devient pas, par la seule vertu de l’élection, le peuple constituant. Quant au Conseil constitutionnel, il ne s’arroge pas un pouvoir contre la Constitution : il exerce au contraire celui que celle-ci lui confie.

Une majorité législative n’est pas le peuple constituant

Cette longue litanie de récriminations à l’endroit de l’institution de la rue de Montpensier étonne ainsi à plus d’un titre : si, outre-Atlantique, le trumpisme réhabilite une politique de défiance envers les contre-pouvoirs, s’en prendre au Conseil constitutionnel pour ce qu’il est et, a fortiori, au principe même de contrôle de constitutionnalité révèle une singulière et inquiétante conception de l’État de droit et de la République.

S’il est vrai que le contrôle de constitutionnalité est finalement une pratique relativement récente en France, l’idée est loin d’être nouvelle et était déjà connue des révolutionnaires français. Théoricien du pouvoir constituant, l’abbé Sieyès avait imaginé un jury constitutionnaire, un « corps de représentants (…) avec mission spéciale de juger les réclamations contre toute atteinte qui serait portée à la Constitution ». Sieyès avait ainsi compris ce que nos politiques les plus bruyants feignent encore d’ignorer : une majorité législative n’est pas le peuple constituant et la loi n’est pas la Constitution.

La nécessité de préserver la Constitution par l’entremise d’une balance des pouvoirs s’est cependant exprimée de manière éloquente aux États-Unis. Inspirés des écrits de John Locke et de Montesquieu, les « Pères fondateurs » des États-Unis avaient implicitement prévu le contrôle de constitutionnalité. Si le terme n’apparaît pas dans la Constitution, les écrits des Founders démontrent une volonté de protéger les droits détenus par le peuple souverain des empiètements de ses serviteurs.

Indépendance du pouvoir judiciaire

Pour Alexander Hamilton, le rôle des cours de justice incombe de « déclarer nuls tous les actes contraires à la teneur manifeste de la Constitution ». De même, pour James Madison, « il est très important non seulement de protéger la société contre l’oppression de ses dirigeants, mais aussi de protéger une partie de la société contre l’injustice de l’autre partie ». Pour cet architecte de la Constitution des États-Unis, « si les hommes étaient des anges, aucun gouvernement ne serait nécessaire. Si les anges devaient gouverner les hommes, aucun contrôle externe ou interne sur le gouvernement ne serait nécessaire ».

À la lecture de leurs écrits, le « coup de force » de la Cour suprême des États-Unis, qui s’est arrogé le droit de déclarer des lois contraires à la Constitution dans l’arrêt fondateur Marbury v. Madison de 1803, n’en est pas vraiment un, comme le rappelle le président de la Cour suprême d’alors, John Marshall : pour ce dernier, le contrôle est la conséquence institutionnelle de la supériorité de la Constitution et de l’indépendance du pouvoir judiciaire.

Reprenant dans l’idée la formule du général de Gaulle selon laquelle « la meilleure Cour suprême, c’est le peuple », les contempteurs du Conseil constitutionnel s’approprient sans le savoir les principes d’un autre président : Theodore Roosevelt. Le président américain avait, lui aussi, estimé que « les actes des tribunaux [doivent être] soumis et non pas au-dessus du contrôle final du peuple dans son ensemble ».

Protéger les droits et libertés que la Constitution garantit

Pourtant, l’invocation du « peuple », comme s’il s’agissait d’une entité homogène et souveraine trahit une volonté de retour à ce que Benjamin Constant appelait « la liberté des Anciens » : derrière l’écrin de démocratie se dissimule la volonté d’asservir la minorité à la majorité.

Apparaissent alors les oripeaux d’une Constitution devenue ce que le juge américain Antonin Scalia – qui s’émouvait en 1988 de l’absence de contrôle de constitutionnalité a posteriori auprès des membres du Conseil constitutionnel (il faudra attendre 2010 pour cela) – appelle des « garanties sur parchemin » (parchment guarantees), c’est-à-dire des garanties constitutionnelles purement textuelles, dépourvues d’un mécanisme effectif de mise en œuvre.

Certes, le Conseil constitutionnel souffre encore de ses scories originelles : le profil souvent politique de ses membres, les faiblesses structurelles du processus de nomination ou encore la stupéfiante indigence des motivations de ses décisions nuisent à sa légitimité.

Cependant, l’existence (et l’efficacité) du contrôle de constitutionnalité figure parmi des fondements de la démocratie libérale : son exercice protège les droits et libertés que la Constitution garantit. Vouloir s’en affranchir ne serait pas rendre la République au peuple, mais au contraire livrer les garanties du peuple aux gouvernants du moment. Ce serait préférer, pour reprendre les mots de Thomas Jefferson, le calme illusoire du despotisme à la mer tumultueuse de la liberté.

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