Une carte blanche de Christophe Delmarcelle, avocat en droit social (cabinet Dentons) et juge suppléant au tribunal du travail

Une fonctionnaire en maladie depuis 17 ans avec son salaire complet est finalement mise en retraite forcée. Elle conteste la décision et demande des dommages et intérêts alors que parallèlement le parquet de Duisbourg enquête sur une fraude à la maladie et des activités commerciales pendant la maladie.

Si l'affaire concerne une fonctionnaire, un parallèle peut être tiré en Belgique concernant le départ en retraite étant donné – et le fait est souvent ignoré – qu'un contrat de travail ne prend pas fin de plein droit en Belgique comme cela peut être le cas en France. D'ailleurs, la clause d'un contrat de travail prévoyant que celui-ci prend fin de plein droit à l'âge légal de la retraite est nulle.

Pour que le travailleur puisse partir en retraite, il faut donc que l'une des parties rompe le contrat (démission par le travailleur ou licenciement par l'employeur) ou que le contrat soit rompu de commun accord.

Cette dernière solution sera conseillée pour éviter toute discussion sur le préavis ou qu'une indemnité de préavis soit due si le préavis est insuffisant.

C'est d'autant plus vrai si l'employeur met fin au contrat. Certes l'article 37/6 de la loi sur les contrats de travail du 3 juillet 1978 prévoit un délai de préavis raccourci de 26 semaines lorsque le licenciement vise à rompre le contrat après avoir atteint l'âge légal de la pension. Mais le travailleur doit absolument rester en service jusqu'au premier jour du mois qui suit le mois pendant lequel il atteint l'âge légal de la pension. Sinon le délai de préavis normal s'appliquera.

Dans notre cas, problème supplémentaire, pendant sa maladie qui semble simulée, la travailleuse a eu des activités professionnelles et commerciales.

Sous l'angle du droit belge, cela pose aussi problème car comme l'a confirmé la Cour du Travail de Bruxelles le fait pendant une période d'incapacité d'entretenir une activité professionnelle identique ou similaire constitue une faute grave : "Commet un motif grave rendant impossible la poursuite de la collaboration entre les parties le travailleur qui a exercé une activité professionnelle identique, ou à tout le moins similaire, à celle qu'il exerçait pour le compte de son employeur, () alors qu'il était censé être en incapacité de travail, et donc incapable d'exercer des prestations dans le cadre de son contrat de travail," (C. trav. Bruxelles, 11 janvier 2024, R.G. 2021/AB/872) ;"

Et la Cour du travail de Mons, ajoute que la nature de faute grave peut résulter de la violation d'une obligation contractuelle (souvent le règlement de travail) ou parce qu'elle est révélatrice de la fausseté de l'incapacité de travail ou comme ici d'une "fraude" (Cour du travail de Mons, 13 octobre 2000).

Si cette fraude a permis à un travailleur bénéficiant des allocations de maladie invalidité d'obtenir des revenus, il est passible de sanctions pénales sous l'article 233 du Code pénal qui vise notamment quiconque a sciemment et volontairement fait une déclaration inexacte ou incomplète pour obtenir ou faire obtenir, pour conserver ou faire conserver un avantage social indu.

On le voit, notre affaire allemande trouve un écho dans notre réglementation et impose la prudence.

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